上田正树

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学界目前对司法解释能否变通以及如何变通的问题存在争议，本质上其实仍是第19、20条的选择适用问题。[13]该条在结构上其实是对第六节前述条款的保障，亦有总结的意味。

适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。怎么办？他们可以根据本地的习惯，搞个单行条例。笔者认为，单行法的变通规定和具有变通功能的单行条例的区别主要有如下四点。有部分法律的施行是在立法法颁布之前，[50]故规定有变通或者补充的规定，按照新法优于旧法的原则，只能制定变通的规定。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。

二是《民法通则》第151条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条、《收养法》第31条、《全民所有制工业企业法》第68条等以根据本法的原则为变通规定的前提，即原则条款属不可变通范围。在此基础上，有两个难点需要进一步抽丝剥茧。【刘志强主持2012年国家社会科学基金项目：人权研究在当代中国的变迁阶段性成果（项目批准号：12BFX014）。

行政机关对人权的保障具有主动性，侧重履行人权义务。在行政法关系中，行政主体与行政相对人构成一对范畴，行政主体是行政法上享有权力、义务与职责的一个主体，包括但不限于行政机关，还包括其他授权行使行政权力的组织。[17] 姜明安：《行政诉讼法修改的若干问题》，《法学》2014年第3期，第19页。因此，人权保障是指实体意义上，尤其是行政权的人权保障。

实践中行政诉讼立案难，主要原因是法律、法规明确规定应当受理的案件，法院不受理。当然，根据实践的发展和需要，适当扩大了受案范围。

因此，诉权蕴含着人性基础，理应成为人之所以为人而须臾不可离开的人权。如果国家一方面禁止私力救济, 一方面又对各种纠纷不管不问，不提供相应的公力救济的形式。国家机关是国家的载体，具体承担尊重与保障人权的义务。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。

就此而言，人权与行政在这个意义上勾连起来了。[②]李步云：《论人权的三种存在形态》，《法学研究》 1991年第4期。五、结语 综上，本文先论证了人权与行政法的勾连在于权利与权力之关系，进而提出了人权与行政诉讼具有通约和同构性。因此，本文在上述基础上，如何完善新行政诉讼提出了一些建议，我们认为对新行政诉讼的完善，应在行政诉讼的定位、规范性文件的合宪解释、受案范围、救济权益方面与社会公权力组织侵权行为方面，都应受到人权司法保障的规制。

这与尊重与保障人权和法治中国等共识价值的追求，明显背道而驰。但这种肯定性列举加否定性列举的规定模式，不利于保护公民合法权益。

最后，在社会公权力组织侵权行为方面，新行政诉讼法的完善，应将这类侵犯人权现象纳入人权司法规制的范畴。[⑩]国务院新闻办公室发表的《中国司法领域人权保障的新进展》白皮书。

公民就行政争议依法向人民法院提起诉讼的，都属于行政诉讼的受案范围。[②]也就是说，立法机关重在把应有人权与宪法上的基本权利转化为法定人权，行政机关与司法机关则重在把法定人权与宪法上的基本权利转化为实有人权，加以尽到实体和程序上的保障。新法第十八条第二款规定：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。司法机关对人权的保障则具有被动性，侧重程序上救济人权。人的精神需求在其现实性上，往往表现为参与的需要、诉求主张的需要、充分实现自身价值和人格尊严被公平对待与尊重的需要等。执行难是行政诉讼法实施中存在的主要问题之一。

这是从实体意义来说的。[⑦]王汉斌：《论诉权的人性基础及其宪法化》，《江苏社会科学》2007年第6期，第233页。

行政诉讼是通过审查和纠正违法的行政行为达到保护公民权益目的的。就此而言，我国尚未专门的人权法典，只有我国宪法第三十三第三款规定国家尊重和保障人权的原则规定，这也是行政诉讼法制定的依据。

人权有三种形态：一是思想观念层面的人权，这种意义上的人权也被称为应有人权、自然权利等。二是明确了跨行政区域管辖。

[11] 新行政诉讼法在人权司法保障相对人的权益方面，尽管取得上述进步。因此，人的精神需求，也决定了在产生纠纷后，需要诉权的存在。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。在现代社会，尊重与保障人权是国家的义务。

四、新法完善应受到人权司法保障规制 上述三个部分分别论证了人权与行政法的同构性，指出了行政诉权是一种人权，并陈述了人权的转化与具体化在新行政诉讼法取得进步。完善促进行政机关履行生效判决的措施，对于行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，人民法院可以对行政机关负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法采取罚款、拘留等措施等。

最后，诉权的人性基础，尤其可以在人性中人的精神需求层面找到相应的依据。[③]目前学界有一种把人权泛化的趋势，把一些与公权力无关的权利，都称之为人权。

新行政诉讼法第一章第一条规定: 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。再次，人是社会的人，人要生存与发展，其社会需求是人性需求最本质的体现。

修改前行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织只能为保护自己的权益而起诉。[17]因此，新行政诉讼法的完善，应将这类侵犯人权现象纳入人权司法规制的范畴。为此，不断完善新行政诉讼制度，却成了司法体制改革的动力。我们认为行政诉权也是一种人权，是因为诉权本身就是一种人权。

因而，必须要建构人权司法保障。举其大要来说，新行政诉讼法明确规定人民法院依法受理行政案件，行政机关不得干预、阻碍。

明确规定行政机关负责人应当出庭应诉。[⑥]王汉斌：《论诉权的人性基础及其宪法化》，《江苏社会科学》2007年第6期，第234页。

从一定意义来说，人权是需要行政来保障，行政也要受人权规制。这就等于变相剥夺当事人诉的权利，使之投诉无门，任由纠纷在社会上蔓延，必然导致社会矛盾丛生、纷争不断，而且在缺失公力救济的情况下，当事人只有凭借自身的力量去解决纠纷，社会必然会倒退到以暴制暴的私力救济时代，其结果最终将危及国家统治。